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Propriedade Intelectual: Alguns Problemas da Justificativa Utilitarista

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O instituto da propriedade consiste na retirada de um recurso do acesso livre, de forma a ficar reservado ao proprietário e não poder mais ser utilizado por qualquer um como bem lhe aprouver. Trata-se da atribuição a uma pessoa, ou grupo de pessoas, do poder de decisão sobre a utilização de um recurso, e dos ganhos ou perdas dele resultantes.

Dentre as suas principais funções está a administração da escassez, haja vista que não se vive em um éden onde os recursos são infinitos. A persistência do instituto da propriedade até os dias atuais tem como base três características: informação, incentivo e caráter descentralizado. Elas explicam porque o direito de propriedade é condição essencial para o funcionamento de uma economia de mercado.

O direito de propriedade informa sobre o valor relativo do atual uso do bem, incentiva a procurar, eventualmente inventar, uso mais valorizado e, por fim, permite que a qualidade dos resultados seja julgada pelos agentes de mercado, por meio de suas decisões de comprar e vender, e não por alguma autoridade pública (MACKAAY; ROUSSEAU, 2015).

Todavia, transpondo-se tal lógica à seara incorpórea, ideal ou imaterial, algumas dúvidas parecem emergir: quais os fundamento dos direitos de propriedade individuais às criações intelectuais? Deveria o ordenamento jurídica proteger tais direitos? Quais são as consequências dessa proteção?

A Análise Econômica do Direito mostra-se como ferramenta útil para responder tais perguntas, uma vez que fornece aparato metodológico que permite a investigação das consequências do instituto a partir de perspectiva utilitarista. Todavia, tal perspectiva não está isenta de críticas, conforme buscar-se-á explorar ao longo desse artigo.

TIPOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL

A propriedade intelectual é um conceito amplo que cobre diversos tipos de direitos legalmente reconhecidos. Na maioria dos ordenamentos jurídicos atuais, a propriedade intelectual desdobra-se em direitos autorais, marcas, patentes e segredos comerciais. Falemos brevemente de cada uma delas

DIREITOS AUTORAIS

Direitos autorais, ou copyrights, são os direitos dados a autores de “trabalhos originais”, como livros, artigos, filmes e programas de computador. Tratam-se de direitos de exclusividade na reprodução do trabalho ou de apresentá-lo publicamente. Os direitos autorais protegem somente a forma ou a expressão das ideias, e não as ideias em si (KINSELLA, 2008).

O direito autoral não precisa ser registrado: ele começa a existir automaticamente no momento em que o trabalho é “fixado” em um meio tangível de expressão, e perdura, no Brasil, por setenta anos após o falecimento do autor1.

PATENTE

A patente é o direito de propriedade sobre invenções, ou seja, em dispositivos ou processos que realizam uma função “útil” (KINSELLA, 2008). Uma lanterna nova ou melhorada é um exemplo de dispositivo que pode ser patenteado. A patente efetivamente garante ao inventor um monopólio limitado na manufatura, uso e venda da invenção. Trata-se de um direito negativo, ou de exclusão: previne-se que outros exerçam a invenção patenteada.

Nem toda inovação ou descoberta é patenteável, como por exemplo as leis da natureza, os fenômenos naturais ou as ideias abstratas. Contudo, a aplicação de ideias abstratas a algum tipo de aplicação prática, com resultados úteis, concretos e tangíveis pode resultar em uma patente. No Brasil, a patente de invenção tem prazo de 20 anos.2

SEGREDO COMERCIAL

O segredo comercial consiste em fórmula, receita, dispositivo ou informação confidencial que dá ao seu possuidor uma vantagem competitiva enquanto permanecer como um segredo (KINSELLA, 2008). Exemplo emblemático dessa modalidade de propriedade intelectual é a receita da Coca Cola.

As leis sobre segredos comerciais buscam prevenir apropriações indevidas ou garantir indenizações punitivas para quem tornar públicas as informações protegidas. Em tese, o segredo comercial pode durar indefinidamente, apesar de processos como engenharia reversa e invenções independentes poderem destruí-lo.

MARCAS

A marca é uma palavra, frase, símbolo ou design usado para identificar a fonte de produtos ou serviços vendidos, além de distingui-los dos produtos e serviços de outros fornecedores.

As leis de proteção da marca têm como principal função prevenir que competidores infrinjam a marca, usando denominações ou grafismos similares para identificar seus próprios produtos e serviços.

A JUSTIFICATIVA UTILITARISTA

Os defensores da propriedade intelectual justificam sua existência no sentido de que o fim de encorajar mais inovação e criatividade justifica os meios de restrição à liberdade de indivíduos de utilizarem sua propriedade como bem entenderem (KINSELLA, 2008).

Teoricamente desejaríamos maximizar o nível total de criatividade na sociedade no longo prazo, ou seja, as invenções que se traduzissem em inovações aproveitando o escopo alinhado aos interesses dos consumidores.

O segredo comercial pode, a priori, se justificado por sua natureza contratual e obrigacional, sendo portanto considerado legítimo. A mesma pecha merece a proteção das marcas, que previnem que consumidores sejam levados ao erro quanto à verdadeira origem dos bens e serviços que adquirem. O objeto desse artigo repousa, portanto, nas formas consideradas mais “problemáticas” de propriedade intelectual: a patente e os direitos autorais.

Uma patente, por exemplo, dá a um inventor o direito de impedir com que um terceiro utilize ou fabrique a invenção patenteada, mesmo que esse terceiro somente use seus próprios bens (insumos e ferramentas). Dessa forma, a propriedade do inventor nos “direitos ideais” de alguma criação dá a ele algum controle — propriedade — sobre a propriedade tangível de inúmeros outros indivíduos. Direitos autorais e de patente invariavelmente transferem titularidade parcial de bens tangíveis de seus donos naturais aos inventores.

No campo dos bens tangíveis a escassez3 culmina, sempre, por impulsionar avanços na inventividade humana. A propriedade serve para administrar essa escassez e evitar o problema de free-rider,4como o superconsumo e subprodução. A informação, por sua vez, não é naturalmente escassa; é, ao contrário, na maior parte dos usos, inesgotável. No campo dos bens intangíveis não é, pois, imperativo controlar o problema de free-rider, exceto se necessário para garantir a remuneração do talento criador, preservando a facilidade de filiação que, a priori, seria mais bem servido pelo livre acesso. A propriedade intelectual é, nesse sentido, excepcional, aplicando-se unicamente aos bens que a ela sejam considerados suscetíveis, em condições restritivas e por tempo limitado, mas sempre em alguma medida supostamente necessária para estimular a criatividade no longo prazo (MACKAAY; ROUSSEAU, 2015).

A concorrência em uma economia de mercado atua como poderosa fonte de incentivos para a inovação e para os processos de invenção e descoberta (destruição criadora de Schumpeter). Dessa feita, a propriedade intelectual mostra-se como um monopólio garantido pelo Estado que pode limitar a inventividade: enquanto o monopólio existir não nos damos conta da criatividade de que nos privamos. Isso porque a informação, em geral, tem caráter cumulativo. Uma invenção ou criação raramente é feita do zero: quase sempre é construída por estruturas ou informações conhecidas.

O que ocorre com a criatividade em setor no qual o Estado lhe confere real monopólio? Exemplo emblemático é o do mercado de telefonia na América do Norte, no início dos anos 1970: o serviço de telefonia, considerado então monopólio natural, fora proposto pelas empresas que faziam parte do império Bell (A, T&T), mas que eram privadas e submetidas à regulamentação estatal para fixação das tarifas. O objetivo dessa regulamentação era permitir que as empresas auferissem lucros adequados conforme o montante do capital investido. A indústria telefônica norte-americana da época argumentava que oferecia aos consumidores o melhor sistema de telefonia do mundo pelas melhores tarifas. Os laboratórios Bell faziam descobertas fundamentais que eram regularmente recompensadas com preços interessantes:

E quanto aos consumidores? Sua opção quase exclusiva era a locação de telefones pretos de disco. Por um aparelho branco, ou com botões, era preciso pagar um suplemento mensal. Na metade dos anos 1970, tentou-se, nos Estados Unidos da América, tímida experiência: a de “liberar” o mercado de aparelhos que poderiam ser conectados na rede de telefonia. O efeito foi imediato e dramático: proliferação de novos aparelhos e novas funções. A vaga inovadora, em poucos anos, chega a todo o mundo desenvolvido. A desregulamentação se estende à maior parte dos serviços telefônicos. Pode-se pensar que o desenvolvimento da internet e o da telefonia móvel não teriam ocorrido, ou ao menos não tão rápido, sem aquela desmonopolização. Aqui, como em outras áreas, a concorrência é poderoso processo de descoberta (MACKAAY; ROUSSEAU, 2015, p. 306–307).

Somente após a supressão do monopólio é que seus efeitos deletérios podem ser cabalmente comprovados. É possível inferir que, enquanto o monopólio existir, não nos damos conta da criatividade de que nos privamos.

Por outro lado, há ainda outros problemas fundamentais que surgem da tentativa de justificar qualquer direito ou legislação estritamente no campo utilitarista. A maximização do bem estar ou riquezas não deve ser o objetivo da lei: o objetivo é a justiça — dar a cada um aquilo que lhe é devido. Mesmo que a maximização da riqueza global ocorra como efeito das leis de propriedade intelectual, ela não implica que tais resultados desejáveis justifiquem violações dos direitos de alguns indivíduos de usarem sua propriedade como bem entenderem.

Além dos problemas éticos, a perspectiva utilitarista não é coerente. Ela necessariamente envolve a realização de comparações de utilidades interpessoais ilegítimas, como quando os “custos” das leis de propriedade intelectual são subtraídos dos “benefícios” de determinar se essas leis apresentam um resultado positivo (net benefit). O problema da utilidade foi exposto por Mises em sua teoria do valor subjetivo, que mostrou que mesmo que um bem tenha um preço no mercado, esse preço não serve como a medida do valor do bem.5

Por fim, ainda que utilizemos de padrões e medidas utilitaristas, não é de todo claro que as leis de propriedade intelectual levam a alguma mudança (aumento ou decréscimo) na riqueza total. É questionável se direitos autorais e patentes de fato são necessários para encorajar a produção de trabalhos e invenções criativas, ou se esse ganho na inovação supera os enormes custos de um sistema de propriedade intelectual (KINSELLA, 2008).

Estudos econométricos nunca demonstraram de forma conclusiva um ganho na riqueza. Talvez haveria ainda mais inovação se não existissem leis de patente: mais dinheiro para pesquisa e desenvolvimento de produtos e serviços estariam disponíveis se não estivessem sendo gastos no registro de patentes e em processos judiciais discutindo tais questões. É possível cogitar que empresas teriam ainda mais incentivos para inovar se elas não pudessem “escorar-se” em um monopólio de vinte anos. Ademais, muitas invenções são patenteadas por motivos defensivos, o que necessariamente implica em honorários de advogados de patentes e taxas pagas aos escritórios responsáveis pelos registros. Esses gastos seriam desnecessários se as patentes não existissem.

Um exemplo permite a verificação de que ideias não são escassas: se eu inventar uma nova técnica para a colheita de feijão, a sua colheita de feijão através dessa técnica não excluiria a minha possibilidade de usar a técnica também. O uso de um indivíduo não exclui o uso do inventor. Não há escassez econômica, tampouco possibilidade de conflito sobre o uso de um recurso escasso. Portanto, não há necessidade de exclusividade (KINSELLA, 2008).

Ideias não são naturalmente escassas. Todavia, ao reconhecer o direito de propriedade a um objeto ideal cria-se escassez onde não havia antes. A escassez natural é o que faz surgir a necessidade de institutos como o direito de propriedade; em contrapartida, leis de propriedade intelectual criam uma escassez artificial e injustificada. Para objetos ideais, a única proteção possível deve ser alcançada através de direitos pessoais (e não reais), como num contrato.

As leis de propriedade intelectual representam a concessão de monopólios injustificáveis garantidos pela legislação governamental que podem levar a absurdos epistemológicos: somente por pensar e escrever um padrão único de informação, ou por encontrar um novo jeito de usar sua própria propriedade (receita), o criador da propriedade intelectual instantânea e magicamente torna-se o dono parcial da propriedade de outros indivíduos (KINSELLA, 2008), pois pode limitar e controlar o uso dela.

Diante do exposto, verifica-se que o argumento utilitarista para a existência de propriedade intelectual mostra-se frágil e não se sustenta, especialmente quanto às patentes e direitos autorais. É importante lembrar que perguntar se uma lei deve existir significa perguntar se é adequado usar força contra certas pessoas em certas circunstâncias. Por fim, ainda que houvesse um suposto aumento do “tamanho do bolo”, tal argumento não justificaria o uso de força contra a propriedade legítima de outros indivíduos.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Lei 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Brasília, DF: Presidência da República, 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm>. Acesso em: 02 jun. 2020.

BRASIL, Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em: 02 jun. 2020.

KINSELLA, N. Stephan. Against Intelectual Property. Auburn: Ludwig Von Mises Institute, 2008.

MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Sthéphane. Análise Econômica do Direito. São Paulo: Editora Atlas, 2015.

ULRICH, Fernando. O dinheiro não é uma régua, e não serve para mensurar valor. In: Blog Instituto Mises Brasil. Disponível em: <https://www.mises.org.br/BlogPost.aspx?id=2870>. Acesso em: 02 jun. 2020.

1 Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil (BRASIL, 1998).

2 Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito (BRASIL, 1996).

3 A escassez aparece quando descobre-se, para dado bem, mais de uma utilização, e as diferentes utilizações não poder ser feitas simultaneamente. A questão é, pois, saber-se como atribuir a decisão sobre a utilização que deve prevalecer.

4 Carona ou clandestinidade, refere-se ao caso de alguém que se beneficia de recursos, bens ou serviços sem pagar o custo do benefício.

5 Dizer que o dinheiro é uma espécie de régua que serve para mensurar o valor de bens e serviços é uma noção tão simples quanto equivocada, a qual vem enganando excelentes economistas há séculos. O dinheiro — ou, caso prefiram, a moeda — facilita o cálculo econômico ao servir como uma unidade de conta, isto é, um meio comum para precificação de bens e serviços. Ou, dito de outra forma, um pouco mais científica, o dinheiro é um denominador comum para expressar as razões de trocas (os preços) no mercado. No entanto, qualquer troca sempre envolve valorações subjetivas a respeito de mercadorias. E tanto a oferta de mercadorias quanto as valorações subjetivas sofrem constantes alterações. Consequentemente, e por definição, as razões de troca no mercado são cambiantes. (ULRICH, 2018)